Wann spricht man von selbstständiger Tätigkeit?

Eine Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn eine Person nach außen hin selbstständig ein Gewerbe betreibt, durch interne vertragliche und organisatorische Regelungen aber derart wirtschaftlich und persönlich an einen Auftraggeber gebunden und so in seine Arbeitsorganisation eingegliedert ist, dass faktisch kein Unterschied zu einem abhängig Beschäftigten besteht.

Der Begriff ist nicht erfüllt, wenn der Anzeigende als Auftragnehmer selbst die Zusammenarbeit mit mehreren oder zumindest nur wenigen Auftraggebern (Firmen) anstrebt. Dies ist aber nicht der Fall, wenn der Auftragnehmer nach seinem Vertrag mit einem Auftraggeber zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, nach den tatsächlichen Umständen hierzu aber nicht in der Lage ist, weil er die Ressourcen hierfür nicht besitzt.

Beispiel: Ein Auslieferungsfahrer verfügt über kein eigenes Fahrzeug.

Mögliche Problematik für die Gewerbeämter: Für die Gewerbeämter ist es oftmals schwierig, zu erkennen, ob im Einzelfall eine Tätigkeit selbstständig oder scheinselbstständig, also abhängig beschäftigt ausgeübt wird.

Oftmals wird eine Gewerbeanzeige nur abgegeben, weil sich der Anzeigende vor dem Vorwurf der Schwarzarbeit schützen will oder der Zugang zu Vergünstigungen gewollt ist, z.B. zu einem Cash- und Carry-Großmarkt. 

Für folgende Tätigkeiten werden bevorzugt „scheinselbstständige“ Personen eingesetzt:

• Handelsvertreter 
• Küchenpersonal
• Haushaltshilfen
• Baggerfahrer
• Kurierfahrer
• Paketzusteller
• Akquisiteure
• Propagandisten 

Ist für die Aufnahme der Tätigkeit eine behördliche Erlaubnis erforderlich (Beispiel: Bewachungserlaubnis) oder ist der Eintrag in die Handwerksrolle Voraussetzung (Beispiel: Zahntechniker), unterstützt dies die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit.

Der Eintrag in das Handelsregister reicht für sich nicht aus.

Indizien der Scheinselbstständigkeit: Kriterienkatalog der Sozialversicherungsträger

Von den Sozialversicherungsträgern wurden bis zum Wegfall des § 7 Abs. 4 SGB IV die folgenden Merkmale geprüft, um scheinselbstständige Tätigkeiten zu ermitteln. Dieser Prüfkatalog ist entfallen, dennoch kann das Erfüllen dieser Merkmale ein Indiz für die „Scheinselbstständigkeit“ sein:

1. Beschäftigt der Anzeigende im Zusammenhang mit seiner angezeigten Tätigkeit versicherungspflichtige Arbeitnehmer? Wird diese Frage verneint, könnte die Tätigkeit „scheinselbstständig“ sein, soweit die übrigen Fragen ebenfalls verneint werden. Nicht berücksichtigt wird hierbei die Beschäftigung innerhalb der Geringfügigkeitsgrenzen (Minijob). Die Grenze für den Minijob (aktuell 450 EUR im Monat) ist auch dann nicht überschritten, wenn mehrere Arbeitnehmer beschäftigt werden, deren Arbeitsentgelte zusammen höher als 450 EUR monatlich sind.

2. Ist der Anzeigende für mehrere Auftraggeber tätig? Wird die Frage mit „ja“ beantwortet, spricht dies für die Selbstständigkeit des Anzeigenden. Ist der Anzeigende hingegen nur an einen Auftraggeber gebunden, spricht dies für eine Scheinselbstständigkeit, sofern die Bindung auf Dauer angelegt ist.

• Sonderfall Gewerbetreibende in der Gründungsphase: Zu berücksichtigen ist nämlich, dass Gewerbetreibende in der Gründungsphase (Existenzgründer in den ersten drei Jahren nach Aufnahme der zu beurteilenden Tätigkeit) häufig nur einen Auftraggeber haben. Daher kommt es auf das Unternehmenskonzept an: Ist die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern vorgesehen oder soll die vertragliche Bindung nur mit einem Auftraggeber eingegangen werden? Von einer Bindung an einen Auftraggeber ist dann auszugehen, wenn der Anzeigende mindestens fünf Sechstel seiner Gesamteinkünfte aus der zu beurteilenden Tätigkeit allein aus der Tätigkeit mit einem Auftraggeber erzielt. Beachten Sie: Konzernunternehmen i.S.d. § 18 Aktiengesetz gelten als ein Auftraggeber.

• Sonderfall projektbezogene Tätigkeiten: Ist die Tätigkeit für einen Auftraggeber zeitlich im Voraus begrenzt, liegt grundsätzlich keine „Tätigkeit auf Dauer nur für einen Auftraggeber“ vor, wenn die Begrenzung ein Jahr nicht überschreitet. Dies gilt auch bei längeren Projektzeiten, wenn eindeutig Selbstständigkeit besteht (z.B. Unternehmensberater, beratende Ingenieure).

3. Übt der Anzeigende keine arbeitnehmertypischen Tätigkeiten aus? Mit dieser Frage wird der Kern der Tätigkeit ausgeleuchtet. Es gibt Tätigkeiten, die nur als Arbeitnehmer ausgeübt werden können, z.B. Kraftfahrer, Kranführer, Sekretärin, Haushalts- oder Küchenhilfe. Tätigkeiten wie „selbstständiger Kraftfahrer“ (ohne eigenes Fahrzeug), „selbstständiger Kranfahrer“, „freiberufliche Sekretärin“ und einfache Arbeiten wie „Haushaltshilfe“ oder „Küchenhilfe“ können vom Inhalt her keine gewerblichen Tätigkeiten sein. Beschäftigungstypische Arbeitsleistungen werden insbesondere von Arbeitnehmern erbracht, die Weisungen des Auftraggebers unterliegen und die in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sind. „Insbesondere“ bedeutet, dass auch weitere Kriterien für beschäftigungstypische Arbeitsleistungen entscheidend sein können.

4. Bestehen alle typischen Merkmale unternehmerischen Handelns? Ein Selbstständiger sucht nach der Realisierung von Chancen im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit. Er trägt aber auch die Risiken. Nicht selbstständig tätig, sondern abhängig beschäftigt ist aus diesem Grund, wer über Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug, Einsatz von Kapital und Maschinen weitgehend nicht eigenständig entscheiden kann.

Prüfen Sie auch: Sprechen die äußeren Umstände für die Selbstständigkeit? Hat der Anzeigende ein eigenes Firmenschild, eigene Geschäftsräume, eigenes Briefpapier oder eigene Visitenkarten? Wenn ja, spricht dies für die Selbstständigkeit.

5. Umwandlung von Arbeitnehmern in Selbstständige. Für eine abhängige Beschäftigung spricht es, wenn eine Tätigkeit, die bisher im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt wurde, durch einen Änderungsvertrag in ein selbstständiges Auftragsverhältnis überführt wurde, ohne dass sich das äußere Erscheinungsbild der Zusammenarbeit ändert.

Beachten und prüfen Sie auch, wie das Ausüben der Tätigkeit praktisch abgewickelt werden soll:

• Bei der Gewerbeanmeldung unterstützt eine dritte Person, z.B. Personal des Auftraggebers.
• Der Anzeigende verfügt über keine deutschen Sprachkenntnisse oder diese sind völlig unzureichend.
• Hinter der Betriebsanschrift verbirgt sich ein Hotel oder eine Gemeinschaftsunterkunft.
• Es wird die Tätigkeit als Paketzusteller angezeigt, Pakete können aber nicht gelagert werden.

Dies sind alles tatsächliche Anhaltspunkte der Scheinselbstständigkeit.

Hinweis auf das Statusfeststellungsverfahren: Anzeigender (also mutmaßlicher Gewerbetreibender) und Auftraggeber können von sich aus – jeweils einzeln oder gemeinsam – ein Statusfeststellungsverfahren bei der „Deutschen Rentenversicherung“ einleiten, um zu klären, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht (vgl. § 7a Abs.1 Satz 2 SGB IV).

Die Statusfeststellung betrifft die Frage, ob die Tätigkeit selbstständig ist oder die betreffende Person abhängig beschäftigt ist. Die Beitragspflicht entsteht erst mit Erlass des Feststellungsbescheids der „Deutschen Rentenversicherung“.

Das Verfahren bei Statusfeststellung auf Antrag: Stellt die „Deutsche Rentenversicherung“ ein „scheinselbstständiges“ Arbeitsverhältnis fest, beispielsweise bei einer Außenprüfung, beginnt die Sozialversicherungspflicht mit Aufnahme der Tätigkeit. Daher kann ein Antrag auf Statusfeststellung innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt werden, um das Risiko einer Fehleinschätzung auszuschließen und verbindlich feststellen zu lassen, ob eine sozialversicherungspflichtige oder sozialversicherungsfreie Beschäftigung vorliegt. Die „Deutsche Rentenversicherung“ entscheidet dann aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. Als Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung werden eine Tätigkeit nach Weisung und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers angesehen.

Wird der Antrag rechtzeitig gestellt und entschieden, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, tritt die Versicherungspflicht mit Unanfechtbarkeit der Entscheidung ein, wenn

• der Beschäftigte zustimmt und
• er sich für den Zwischenzeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und Erteilung des Bescheids adäquat für den Krankheitsfall und das Alter abgesichert hat.

Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung haben aufschiebende Wirkung.

Verfahren ohne Antrag: Wird die Scheinselbstständigkeit erst durch eine Betriebsprüfung festgestellt, besteht die Beitragspflicht ab Aufnahme der Beschäftigung. Der Arbeitgeber muss die vollen Beiträge (sowohl Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmeranteil) für die letzten vier Jahre nachzahlen. Er darf aber vom Arbeitnehmer dessen gesetzlichen Anteil an den Beiträgen nur für die letzten drei Monate einbehalten.

Sind der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen, tritt die Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe der Entscheidung ein.

• im Wesentlichen frei einteilen und
• über seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Selbstständiger Handelsvertreter: Ist diese Voraussetzung erfüllt (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB), ist der Handelsvertreter selbstständig tätig, also nicht scheinselbstständig.

Ergebnis: Er ist aber kein rentenversicherungspflichtiger Selbstständiger (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI).

• Unselbstständiger Handelsvertreter: Kann der Handelsvertreter seine Tätigkeit weder im Wesentlichen frei einteilen noch über seine Arbeitszeit bestimmen (vgl. § 84 Abs. 2 HGB), ist er als unselbstständiger Handelsvertreter anzusehen.
  • Indizien hierfür sind:
    • Tourenpläne
    • Umsatzvorgaben
    • Pflichtanwesenheit eng angelegte Kontrollen des Auftraggebers
    • vorgegebene Pflichttermine bei Kunden
    • Urlaubsabstimmung mit dem Auftraggeber oder
    • das Verbot, Angestellte einzustellen

In diesem Fall ist seine Tätigkeit insgesamt zu beurteilen unter Berücksichtigen der Aspekte Weisungsfreiheit und der persönlichen Unabhängigkeit.

Ergebnis:  Der Handelsvertreter ist Angestellter.

Statusfeststellungsverfahren: Bleibt nach dieser Prüfung die Einordnung des Handelsvertreters als selbstständig oder unselbstständig unklar, kann wie oben dargestellt ein Antrag auf Statusfeststellung bei der „Deutschen Rentenversicherung“ gestellt werden.

Sonderfall geschäftsführender Gesellschafter einer juristischen Person können selbstständig tätig und damit wie der selbstständige Handelsvertreter ein „rentenversicherungspflichtiger Selbstständiger“ sein.

Der geschäftsführende Gesellschafter ist kein Gewerbetreibender; dies ist die juristische Person.

Bedeutung der Gewerbeanmeldung:

• Gewerbeanmeldung nicht bindend: Die Gewerbeanmeldung ist für andere Behörden nicht bindend. Dennoch wird der „Selbstständige“ durch sie erst in seinem Glauben bestärkt, dass er sein eigener Unternehmer ist.
• Gerichtsentscheidung ist verbindlich: Rechtlich bindend ist erst eine Gerichtsentscheidung im konkreten Fall, ob mit dieser Beschäftigung tatsächlich eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen worden ist.

Begriffsmerkmale „Gewerbe“ genau prüfen

Die Industrie- und Handelskammern geben die Auskunft, die Gewerbeämter nehmen Gewerbeanzeigen nur entgegen, prüfen aber nicht das Vorliegen der Begriffsmerkmale, die ein Gewerbe voraussetzen. Strafen Sie diese Aussage lügen und nehmen Sie die Anzeige eines Gewerbes nur nach einzelfallbezogener Prüfung aller Begriffsmerkmale entgegen.

Nach § 14 Abs. 1 GewO ist ein Gewerbe nur anzeigepflichtig, wenn

• alle Merkmale einer gewerblichen Betätigung vorliegen (Fortsetzungsabsicht, Gewinnerzielungsabsicht, Selbstständigkeit),
• sie gewerbsfähig ist und
• keine Ausnahmen vorliegen, z.B. Heilberufe, freie Berufe oder Urproduktion

Ist das Merkmal der Selbstständigkeit nicht erfüllt, wird auch kein Gewerbe ausgeübt. Das Gewerbeamt hat die Gewerbeanzeige zurückzuweisen.

Es gibt 2 Vorgehen nach Durchführen eines Statusfeststellungsverfahrens:

• Abmelden des Gewerbes: Ergibt das Statusfeststellungsverfahren, dass die Tätigkeit als Scheinselbstständigkeit anzusehen ist, muss das Gewerbe von der betroffenen Person abgemeldet werden.

• Abmeldung von Amts wegen: Die Abmeldung können Sie auch von Amts wegen vornehmen, wenn der Scheinselbstständige die Abmeldung nicht vornimmt (§ 14 Abs. 1 Satz 3 GewO).