I. Grundlage
Für GmbH-Geschäftsführer gibt es keine besonderen Regelungen zur Sozialversicherungspflicht. Das Gesetz trifft in § 7 Abs. 1 SGB IV lediglich eine allgemeine Aussage zur Sozialversicherungspflicht: „Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers." Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.
Damit bleibt es vor allem der Rechtsprechung überlassen, Kriterien zur Einordnung von GmbH-Geschäftsführern in der Sozialversicherung zu definieren. Dabei misst das Bundessozialgericht (BSG) den im Gesellschaftsvertrag geregelten Mehrheiten eine immer größere Bedeutung bei. Allen Geschäftsführern ist daher anzuraten, ihren Status anhand der Rechtsprechung immer wieder zu überprüfen, um hier für sich und die Gesellschaft finanzielle Risiken zu vermeiden. Für die Überprüfung gibt es seit dem 01.04.2022 dafür ein neues Verfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund. Daneben haben die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung die aktuellen Kriterien für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht im Rundschreiben zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen zusammengefasst. Die aktuelle Version vom 1. April 2022 löst das bisherige Rundschreiben vom 21.März 20219 ab (https://www.tk.de/resource/blob/2125872/19a4372ee0ffa0307e47ad28b3411302/rs-statusfeststellung---01-04-2022-data.pdf, abgerufen am 24.07.2022). Hier ist auch eine aktuelle Übersicht über die Rechtsprechung des BSG zum GmbH-Geschäftsführer in der Anlage 3 aufgeführt, S. 12 ff.
II. Selbstständige oder nicht selbstständige Arbeit
Ob eine Tätigkeit als selbstständig oder nichtselbstständig einzustufen ist, richtet sich nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung. Maßgeblicher Gesichtspunkte ist dabei die Betriebseingliederung und das Unternehmensrisiko des jeweiligen Geschäftsführers.
Nichtselbstständig und damit sozialversicherungspflichtig ist der Geschäftsführer häufig dann, wenn er so in den Betrieb eingegliedert ist und an Weisungen gebunden ist, dass er in seiner Arbeitsausführung hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort nicht mehr frei entscheiden kann. Gleiches gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer zwar seine Arbeitsleistung hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort frei gestalten, diese Freiheit jedoch jederzeit widerrufen werden kann. Dabei haben sich diverse Kriterien Seitens der Rechtsprechung herausgebildet.
1. Kapitalbeteiligung
Die Weisungsunabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers lässt sich vor allem anhand der Kapitalbeteiligung einschätzen. Dies ist mit Abstand das wichtigste Kriterium. Handelt es sich bei dem Geschäftsführer um einen Mehrheitsgesellschafter (Inhaber von mehr als 50 % der Geschäftsanteile), der sich Weisungen faktisch selbst geben kann, so ist dieser regelmäßig nicht sozialversicherungspflichtig.
Unter Umständen kann auch schon eine geringere Kapitalbeteiligung ausreichen, nämlich dann, wenn der geschäftsführende Gesellschafter über eine im Gesellschaftsvertrag festgeschriebene Sperrminorität verfügt, die sich darauf erstreckt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort der Tätigkeit zu verhindern (so genannte „umfassende Sperrminorität“). Dies muss allerdings ausdrücklich geregelt werden.
Mit zwei neuen Entscheidungen vom 1. Februar 2022 (B 12 KR 37/19 R und B 12 KR 19/19 R hat das BSG klargestellt, dass die Voraussetzung, die Sperrminorität müsse „uneingeschränkt die gesamte“ Unternehmenstätigkeit umfassen, auch in dieser Weise zu verstehen ist.
So ist es für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit nicht ausreichend, wenn die Sperrminorität nur bestimmte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung (u.a. die Änderung des Gesellschaftsvertrags und den Abschluss von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern) umfasst und zwar selbst dann nicht, wenn der Geschäftsführer zusätzlich über ein satzungsrechtliches Sonderrecht verfügt, wonach er nicht als Geschäftsführer abgerufen werden kann, solange er eine Minderheitsbeteiligung an der GmbH hält.
Eine satzungsrechtlich verankerte Sperrminorität ist selbst dann nicht ausreichend, wenn diese den Geschäftsführer in die Lage versetzt, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu verhindern, die seine Abberufung oder die Bestellung von anderen Geschäftsführern und Prokuristen, Weisungen zu Geschäftsführungsmaßnahmen oder den Erlass, die Änderung und die Aufhebung der Geschäftsordnung der Geschäftsführung betreffen. Das BSG sieht eine derart weitgehende Sperrminorität nicht als ausreichend an, weil sie nicht die gesamte Unternehmenstätigkeit umfasse.
Minderheitsgesellschafter bzw. Fremdgeschäftsführer werden also grundsätzlich aufgrund der angenommenen Weisungsgebundenheit der Gesellschafterversammlung als unselbstständig eingestuft.
Als selbstständig werden beherrschende Gesellschafter aber wiederum dann angesehen, wenn sie nicht als Geschäftsführer, sondern in einem anderen Rechtsverhältnis für die GmbH tätig sind (z. B. als einfacher Arbeitnehmer). Hier steht der Gesellschafter zwar formal in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis oder muss jedenfalls Weisungen vom Geschäftsführer entgegennehmen. Die Abhängigkeit kann er aber aufgrund seiner beherrschenden Gesellschafterstellung jederzeit beenden oder ändern, so dass er als selbstständig anzusehen ist.
Insgesamt setzt das BSG hier seine harte Linie seit 2018 konsequent weiter fort und sollte bei der Gestaltung sowohl des Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer wie auch bei der Gestaltung der Satzung der GmbH beachtet werden.
2. Fachkenntnisse und familiäre Beziehung
Handelt ein Geschäftsführer aufgrund einer engen familiären Beziehung zu den Gesellschaftern oder aufgrund eines Übermaßes an Fachkenntnissen faktisch wie ein Alleininhaber, so reicht dies nach neuer Rechtsprechung noch nicht für eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht aus. Die bisher als „Herz und Seele“-Rechtsprechung bekannte Betrachtungsweise hat das BSG verworfen.
Die Rechtsprechung geht bei ihrer Bewertung vielmehr von vertraglichen Verhältnissen des Geschäftsführers aus. Werden die Verträge tatsächlich aber anders „gelebt“, ist dies nur dann erheblich, wenn eine formlose Abbedingung der betreffenden Vertragsklauseln auch möglich ist. Dies ist bei Befugnissen eines Geschäftsführers nur schwer denkbar, weil diese sich aus dem Gesetz bzw. dem Gesellschaftsvertrag ergeben und nicht einfach formlos abbedungen werden können. Deswegen ist dringend zu empfehlen, bereits bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrags auf diesen Umstand Rücksicht zu nehmen.
3. Stimmrechtvereinbarungen / sonstige vertragliche Sonderrechte
Der Abschluss einer Stimmbindungsvereinbarung kann die erforderliche Rechtsmacht nicht vermitteln, da sie lediglich eine rechtsgeschäftliche und keine gesellschaftsvertragliche Befugnis vermittelt. Denn nach dem Gesellschaftsrecht dürfen Stimmrecht und Gesellschaftsanteil nicht getrennt werden. Eine Stimmrechtsvereinbarung ist daher nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts "sozialversicherungsrechtlich ohne Belang". Eine solche Vereinbarung erhöht auch nicht das Unternehmerrisiko, da ein etwaiger Verlust weiterhin vom Gesellschafter und nicht vom Stimmrechtsinhaber zu tragen wäre.
Gleiches gilt für ein im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vereinbartes Vetorecht gegen nicht genehme Gesellschafterweisungen, denn auch dies vermittelt keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf Gesellschafterweisungen.
4. Treuhandverhältnisse
Ein weiterer Sonderfall sind Treuhandschaften. Hier überträgt ein Treugeber seinem Treuhänder ein Recht (z. B. eine Geschäftsbeteiligung) unter der Bedingung, dieses Recht gemäß seinem Interesse auszuüben. Diese Bedingung ist aber „nur“ vertraglicher Natur und deswegen nach Auffassung der Deutschen Rentenversicherung nicht entscheidend. Damit „zählt“ also der treuhänderisch übergebene Geschäftsanteil bei der sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zum Treuhänder.
III. Überprüfung der Sozialversicherungspflicht im Anfrageverfahren
Um Rechts- und Planungssicherheit für den betroffenen Geschäftsführer zu erlangen, kann vor, während oder nach Beendigung der Beschäftigung bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund ein Anfrageverfahren durchgeführt werden. Die darauf folgende Entscheidung ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls verbindlich. Ein Antragsverfahren kann auch von Amts wegen durch die Krankenkasse initiiert werden, wenn die Krankenkasse Kenntnis darüber erlangt, dass der Betroffene Gesellschaftergeschäftsführer ist.
1. Indizien zur Beurteilung der Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers
Für und gegen die Annahme einer Betriebseingliederung werden in der Rechtsprechung verschiedene Indizien aufgeführt. Ausschlaggebend ist dabei immer der Gesamteindruck im Einzelfall, wobei – wie bereits erwähnt – die Kapitalbeteiligung das wichtigste Kriterium ist:
Indizien für eine nichtselbstständige Tätigkeit = Sozialversicherungspflicht:
- Nicht am Kapital beteiligter Geschäftsführer (der Geschäftsführer ist kein Gesellschafter, sog. „Fremdgeschäftsführer“)
- Die Beteiligung des Geschäftsführers am Kapital der GmbH ist kleiner als 50 %
- Einbindung in die vom Betrieb vorgegebene Arbeitsorganisation
- Vereinbartes Wettbewerbsverbot
- Vereinbarung von Jahresurlaub
- Vereinbarung einer Überstundenvergütung
- Vereinbarung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
- Arbeitgeberzuschüsse im Krankheitsfall
- Festes Jahresgehalt
- Abschluss von Unfall- oder Lebensversicherungen zugunsten des Geschäftsführers (auf die tatsächliche Ausübung der Kontrolle kommt es nicht an)
- Selbstkontrahierungsverbot
- Unterordnung unter einen anderen Geschäftsführer oder eigene Zuständigkeitsbereiche bei mehreren Geschäftsführern
Indizien für eine selbstständige Tätigkeit = keine Sozialversicherungspflicht:
- Kapitalbeteiligung des Geschäftsführers an der Gesellschaft von über 50 %
- Trotz geringer Beteiligung an der Gesellschaft besitzt der Geschäftsführer eine umfassende Sperrminorität (d. h. sämtliche Gesellschafterabschlüsse können verhindert werden)
- Freie Einteilung der Tätigkeit hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort
- Erfolgsabhängiges Gehalt
- Recht zur unmittelbaren und alleinigen Vertretung der Gesellschaft (nicht schon Handeln in Vollmacht)
- Befreiung von Selbstkontrahierungsverbot
- Familiäre Rücksichtnahme/Nichtausübung von Weisungsrechten durch die zur Familie gehörenden Gesellschafter (Im Gesellschaftsvertrag festgelegt)
- Übernahme einer Bürgschaft
- Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte
- Einfluss auf die Betriebsorganisation
2. Sonstige Hinweise
Bei Änderungen in den Verhältnissen des Unternehmers, ist der Status erneut festzustellen. Eine solche Änderung der Verhältnisse soll schon dann vorliegen, wenn nach aktueller Rechtsprechung eine andere Bewertung des Sachverhalts möglich ist.
3. Neues Statusfeststellungsverfahren ab dem 01.04.2022
Das Statusfeststellungsverfahren dient dazu, den Erwerbsstatus von Personen und damit den Sozialversicherungsstatus festzustellen, um die entsprechende Beitragspflicht zu ermitteln. Der Gesetzgeber hat hierzu bereits eine Gesetzesänderung beschlossen, die am 01.04.2022 in Kraft tritt.
Das Statusfeststellungsverfahren soll Auftragnehmern und Auftraggebern in Zweifelsfällen Rechtssicherheit darüber verschaffen, ob eine selbständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung besteht. Dafür ist die Deutsche Rentenversicherung Bund als bundesweite Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen zuständig.
Das Statusfeststellungsverfahren soll ab dem 01.04.2022 durch die folgenden Instrumente weiterentwickelt werden:
- Die Einführung einer Prognoseentscheidung soll die Feststellung des Erwerbsstatus schon vor Aufnahme der Tätigkeit und damit frühzeitiger als bisher ermöglichen.
- Künftig wird nicht mehr die Versicherungspflicht aufgrund abhängiger Beschäftigung, sondern nur noch der Erwerbsstatus festgestellt. So werden die Beteiligten und die Clearingstelle von bürokratischem Aufwand entlastet und das Verfahren wird vereinfacht und beschleunigt.
- Es wird eine Gruppenfeststellung für gleiche Auftragsverhältnisse ermöglicht. Vor allem Auftraggeber gleicher Auftragsverhältnisse müssen nunmehr nicht mehr für alle Auftragnehmer separate Statusfeststellungsverfahren beantragen.
- Zukünftig können auch Dreieckskonstellationen geprüft werden. Wenn ein Dritter beteiligt ist, kann damit in einem Verfahren geklärt werden, wer der Arbeitgeber ist.
- Im Widerspruchsverfahren ist eine mündliche Anhörung möglich.
Die Neuregelungen treten zum 1. April 2022 in Kraft und gelten im Wesentlichen zunächst zeitlich begrenzt bis zum 30. Juni 2027. Vor Ablauf der Befristung erfolgt eine Prüfung, ob die Neuerungen dauerhaft gelten sollen. Hierzu legt die Deutsche Rentenversicherung Bund bis zum 31. Dezember 2025 einen Erfahrungsbericht vor.
IV. Fazit
Gesellschafter-Geschäftsführer sollten hinsichtlich ihres sozialversicherungsrechtlichen Status immer genauestens beurteilt werden. Dies gilt nicht nur am Anfang der Tätigkeit, sondern auch bei wesentlichen Änderungen. Dazu gehört auch, die Entwicklung der Rechtsprechung zu beobachten. Immer wieder kommt es in der Praxis zu einer fehlerhaften Beurteilung. Gerade bei gutverdienenden Geschäftsführern kann eine fehlerhafte Einordnung zu hohen Nachforderungsbeträgen seitens der Deutschen Rentenversicherung führen.
Unternehmen sollten daher bei Tätigkeitsbeginn eines Gesellschafter-Geschäftsführers stets ein Statusfeststellungsverfahren einleiten, um diese Risiken auszuschalten, denn mit dem Verfahren können sich Unternehmen rechtlich absichern. Aber auch bei wesentlichen Änderungen innerhalb der Verhältnisses des Unternehmens sollte immer der Pendelblick zur Sozialversicherungspflicht gelenkt werden.
