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Ehrlichkeitstest
Bei diesen Tests erhält ein Mitarbeiter bewusst und ganz gezielt die kontrollierte und beobachtete Möglichkeit, eine Straftat oder zumindest eine arbeitsvertragliche Verletzung zu begehen. Die Situation wird meist herbeigeführt von einem Kollegen, einem Detektiv oder einem Mitarbeiter einer Sicherheitsfirma. Präparieren Sie derartige Fallen nur vor Zeugen und sorgen Sie für eine lückenlose Dokumentation. Nur dann kann ein solcher Test gegebenenfalls in einem Kündigungsschutzprozess zu dem gewünschten Ergebnis führen.
Vier Dinge müssen Sie bei Ehrlichkeitstests beachten:
1. Voraussetzung ist das überwiegende Schutzbedürfnis der Firma
Sie müssen im Rahmen einer Interessenabwägung prüfen, ob konkrete Gründe auf betrieblicher Seite bestehen, die den Einsatz solcher Tests rechtfertigen. Die Gründe liegen im Beispielfall der Kassiererin oder des Lagerarbeiters darin, dass beide Zugriff auf Eigentum der Firma haben und keine Möglichkeit besteht, im betrieblichen Alltag das ordnungsgemäße Verhalten zu überprüfen (BAG vom 18.11.99, NZA 00, 418). In diesem Fall ist Vertrauen gut, Kontrolle aber durchaus besser.
2. Allgemeine Zuverlässigkeitstests sind unzulässig
Sie dürfen bei diesen Tests nur Versuchungen aus dem konkret dem Mitarbeiter zugewiesenen Arbeitsbereich konstruieren. Der Test muss sich also unmittelbar auf die Tätigkeit des Mitarbeiters beziehen. Es empfiehlt immer eine Betriebsvereinbarung zu treffen, die eine Regelung über die Auswahl der Mitarbeiter und die Anzahl der Kontrollen enthält und auch Regelungen zur Durchführung derartiger Kontrollen.
Ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich nicht der Ehrlichkeitskontrolle dienender Testkäufe besteht nicht. Denn ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG besteht nicht bei Maßnahmen des Arbeitgebers, bei denen das reine Arbeitsverhalten der Mitarbeiter betroffen ist. Dieses ist betroffen durch alle Regeln und Weisungen, die bei der Erbringung der Arbeitsleistung selbst zu beachten sind. Das Arbeitsverhalten und nicht das Ordnungsverhalten ist berührt, wenn der Arbeitnehmer näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und wie dies zu geschehen hat. Mitbestimmungsfrei sind damit Anweisungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird (BAG vom 08.06.99 – 1 ABR 67/98).
Zur geschuldeten Arbeitsleistung gehört in diesem Zusammenhang auch, wie die Leistungen des Arbeitgebers anzubieten und die Kunden zu beraten sind. Die Überprüfung dieser Arbeitsleistung, auch wenn sie durch z.B. Testkäufer durchgeführt wird, ist mitbestimmungsfrei (BAG vom 18.04.2000 – 1 ABR 22/99).
Für allgemeine Zuverlässigkeitstests wird es in aller Regel kein betriebliches Interesse geben, auch wenn das manche aus noch so verständlichen Gründen gern so sehen würden. Testen Sie also immer nur das Verhalten am Arbeitsplatz bei der vertraglich geschuldeten Arbeit.
3. Sie brauchen einen konkreten Tatverdacht
Dann durchführen, wenn Sie bereits gegen einen bestimmten Mitarbeiter einen konkreten Tatverdacht haben.
Keinen konkreten Tatverdacht benötigen Sie bei Mitarbeitern, die Sie nicht jederzeit überprüfen können. Das ist z.B. bei Außendienstmitarbeitern so oder bei Filialleitern. Hier können und dürfen Sie auch ohne konkreten Tatverdacht spontan einen Test durchführen. Der Grund liegt darin, dass Sie sonst nie die Möglichkeit hätten, sich von der Zuverlässigkeit Ihres Mitarbeiters zu überzeugen.
4. Ihre Reaktion auf den Test muss verhältnismäßig sein
Erweist sich der Zuverlässigkeits- und Ehrlichkeitstest als zufriedenstellend und das Verhalten des Mitarbeiters als korrekt, sind alle zufrieden. Tappt der Mitarbeiter in die gestellte Falle, müssen Sie als Arbeitgeber reagieren. Da haben Sie zwei Möglichkeiten: zum einen die Kündigung und zum anderen die Abmahnung. In dem oben zitierten Urteil des BAG haben die Richter ausdrücklich dargestellt, dass eine Kündigung trotz Fehlverhaltens des Mitarbeiters bei dem Test nicht zulässig ist, wenn der Mitarbeiter zu der Tat verführt wurde. Das ist ärgerlich, denn das ist ja gerade Sinn und Zweck solcher Tests. In einem solchen Fall müssten Sie somit erst den Mitarbeiter abmahnen und im Wiederholungsfall erst können Sie die Kündigung aussprechen. Diesen Weg können Sie abkürzen, wenn Sie Ihren Mitarbeiter vorher darauf hingewiesen haben, dass Sie von solchen Tests gegebenenfalls Gebrauch machen. Dann nämlich kann nicht mehr von einer regelrechten Verführung des Mitarbeiters gesprochen werden. Er konnte und musste mit einem solchen Test jederzeit rechnen.
Beteiligung des Betriebsrats
In den meisten Fällen gibt es hier kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Es geht hier nur um die Arbeitsleistung des Mitarbeiters und um sein Verhältnis zum Arbeitgeber. Ein Zusammenhang mit Fragen der betrieblichen Ordnung, bei denen ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG besteht, wird hier nicht gesehen. Sie haben also bei diesen Kontrollmaßnahmen kein Problem mit dem Betriebsrat zu befürchten.
Beispiele Ehrlichkeitstest:
1. Einer Kassiererin wird absichtlich zu viel Wechselgeld in die Kasse gelegt.
Die Prüfung sollte klären, ob sie den Mehrbetrag ordnungsgemäß verbucht oder ihn in der eigenen Tasche verschwinden lässt. Zu diesem Beispiel mit dem heimlich in die Kasse gelegten zusätzlichen Wechselgeld hat das BAG in einem Fall gegen den Arbeitgeber entschieden, weil dieser nicht nachweisen konnte, dass das Geld auch tatsächlich zusätzlich in die Wechselkasse gelegt worden war (BAG vom 03.03.2000 – Az. 2 AZR 743/98 –).
2. Bei einer Lieferung ins Warenlager lassen Sie unregistrierte Ware unterschieben.
Damit können Sie überprüfen, ob der vor Ort zuständige Lagerarbeiter ordnungsgemäß handelt oder nicht.
