Sie haben scheinbar alles richtig gemacht. Die Kündigung ist formal in Ordnung, der Kündigungstermin eingehalten. Aber was tun, wenn der Mitarbeiter in Urlaub ist?
Oder ihr Mitarbeiter ist zu Hause und Sie möchten ihm die Kündigung sicherheitshalber persönlich übergeben. Ihr Mitarbeiter will diese aber auf keinen Fall entgegennehmen. Was nun? Für seinen bissigen Hund Wurst bereithalten und die Kündigung rasch in den Wohnungsflur werfen? Was, wenn Ihr Mitarbeiter Ihnen diese wieder zurückwirft? Dies mag zwar der Beginn eines neuen sportlichen Teams kennzeichnen, einen eleganten Kündigungszugang stellt das Verfahren hingegen nicht dar.
In jedem Fall sollten Sie sicher gehen, dass die Kündigung Ihrem Mitarbeiter durch fristgerechte Aushändigung oder Zustellung auch „zugeht“. Geschieht dies nicht, ist die Kündigung unwirksam. Und: Kommt es später noch zu einem Prozess vor dem Arbeitsgericht, tragen Sie als Arbeitgeber allein die Beweislast für den Zugang der Kündigung. Können Sie den Nachweis des ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Zugangs nicht führen, behält ihr Mitarbeiter sein Recht auf Weiterbeschäftigung.
Nicht viele Wege führen zum Ziel!
Damit Ihre Kündigung wirksam wird, muss diese nach § 623 des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht nur schriftlich erfolgen, sondern Ihrem Mitarbeiter auch rechtzeitig, d. h. innerhalb der für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen gesetzlichen, tarif- oder arbeitsvertraglichen Frist zugehen. Die elektronische Versendung der Kündigung reicht nicht aus.
Es genügt auch nicht, dass Sie die Kündigung verfassen und dieses Schreiben einfach in die Post oder gar die eigene Hauspost geben.
Der Gesetzgeber verlangt vielmehr für den Nachweis des Kündigungszugangs den Beleg, dass die Kündigung „in den Machtbereich“ Ihres Mitarbeiters gelangt ist.
Dafür gibt es verschiedene Möglichkeiten:
Sie können die Kündigung
- Ihrem Mitarbeiter persönlich übergeben,
- in seinen Briefkasten unter der Ihnen bekannten Anschrift werfen oder werfen lassen oder
- in sein Postfach legen.
Zustellung von Mensch zu Mensch
Vielen Arbeitgebern am unangenehmsten, aber der sicherste Weg, ist die persönliche Aushändigung des Kündigungsschreibens. Manche Mitarbeiter bestreiten aber auch unter solchen Umständen noch, die Kündigung erhalten zu haben. Lassen Sie sich den Erhalt der Kündigung daher auf jeden Fall schriftlich bestätigen. Eine solche Bestätigung können Sie wie folgt formulieren:
Ich bestätigte durch meine eigenhändige Unterschrift den Erhalt der schriftlichen Kündigung vom ... und habe deren Inhalt zur Kenntnis genommen.
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Ort, Datum
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Unterschrift des Mitarbeiters
Sie können Ihren Mitarbeiter aber nicht erzwingen, eine solche Erklärung zu unterschreiben. Viele Mitarbeiter sind unsicher, ob sie sich mit Ihrer Unterschrift nicht möglicherweise in irgendeiner Form mit der Kündigung einverstanden erklären und sich damit rechtlich in eine schlechtere Position bringen.
Weigert sich Ihr Mitarbeiter, den Erhalt der Kündigung zu bestätigen, hilft Ihnen nur noch die Übergabe des Schreibens unter Zeugen. Sorgen Sie daher dafür, dass bei der Übergabe Ihrer Kündigung jemand anwesend ist, der das Kündigungsschreiben vorher gelesen hat und in der Lage ist, die ordnungsgemäße Aushändigung zu bestätigen. Halten Sie in einem solchen Fall die Aushändigung mit Ort und Zeit und den Unterschriften der anwesenden Personen in Ihren Unterlagen fest.
Kündigen auf dem Postweg
Beabsichtigen Sie auf dem Postwege zu kündigen, begehen Sie nicht den Fehler, sich auf die Versendung per Einschreiben zu verlassen!
Beim Einwurf-Einschreiben gilt der Vermerk des Postboten über den Einwurf des Schreibens nicht als Urkundsbeweis im Sinne des § 415 Zivilprozessordnung (ZPO). Das bedeutet: Sie können zwar nachweisen, dass Sie Ihrem Mitarbeiter ein Schreiben zugestellt haben, nicht aber, worum es sich gehandelt hat. Behauptet dieser später, dass dies die Einladung zur nächsten Betriebsfeier war, müssen Sie die Behauptung wieder legen können, was Ihnen in rechtlich ausreichender Form kaum gelingen dürfte.
Beim Einschreiben mit Rückschein verhält es sich ähnlich. Zudem kann es sein, dass der Postbote Ihren Mitarbeiter nicht antrifft und nur eine Benachrichtigung hinterlässt, dass die Sendung beim nächsten Postamt abgeholt werden soll. Ihre Kündigung ist dann erst zugegangen, wenn Ihr Mitarbeiter das Schreiben tatsächlich abholt. Dann kann die Kündigungsfrist jedoch bereits verstrichen sein. Eine Pflicht zur unverzüglichen Abholung besteht nicht (BAG, Urteil vom 25.04.1996, Az.: 2 AZR 13/95).
Wollen Sie die Kündigung postalisch zustellen, ist die sicherste Variante die Zustellung per Gerichtsvollzieher.
Lassen Sie die Kündigung per Boten zustellen, müssen Sie sicherstellen, dass dieser genau dies vor Gericht auch bestätigen kann. Daher sollte der Bote das Kündigungsschreiben selber lesen und in den Briefumschlag stecken sowie für Ihre Akten den Inhalt des Schreibens, Ort, Datum und Uhrzeit des Einwurfs festhalten.
Zugestellt ist nicht zugegangen!
Hinsichtlich der Einhaltung der Klagefrist ist ausschließlich der Zugang der Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer maßgeblich – gleich in welcher Form.
Das Datum auf dem Kündigungsschreiben hingegen hat keine beweiskräftige Bedeutung. Es sagt allenfalls etwas darüber aus, wann die Kündigung geschrieben wurde, nicht, wann die Kündigung zugestellt wurde.
Um wirksam zu werden muss die Kündigung Ihrem Mitarbeiter auch „zugehen“. Dies ist ein juristisch definierter Begriff und allein mit dem Einwurf in den Briefkasten noch nicht gewährleistet. Voraussetzung ist vielmehr, dass Ihr Mitarbeiter auch die Möglichkeit hatte, die Kündigung zur Kenntnis zu nehmen. Dabei ist auf das allgemein übliche Verhalten abzustellen. Von keinem Arbeitnehmer ist zu erwarten, dass er um Mitternacht noch einmal in seinen Briefkasten schaut.
Eine Fristwahrung ist daher auch dann nicht gegeben, wenn Sie zwecks Einhaltung der Frist die Kündigung am späten Abend noch rasch persönlich in den Briefkasten Ihres Mitarbeiters werfen.
Stellen Sie die Kündigung deshalb lieber mindestens einen Tag vor Ende der Kündigungsfrist zu. Sie begeben sich damit auf die sichere Seite.
Ob Ihr Mitarbeiter zum Zeitpunkt, in dem die Kündigung in seinem Briefkasten landet, krank oder in Urlaub ist, spielt hingegen keine Rolle (Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 16.03.1988, Az.: 7 AZR 587/87). Die Kündigung ist trotzdem wirksam zugegangen. Dies gilt ebenfalls, verweigert der Mitarbeiter die Annahme der Kündigung.
Dr. Susanna Lange ist Rechtsanwältin mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Arbeitsrecht und seit über 10 Jahren in verschiedenen Funktionen im Personalwesen tätig
